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什么样的商标是具有显著性的好商标?
添加时间:2016-10-24
  一、什么样的商标是具有显著性的好商标?
  商标法第九条规定:申请注册的商标应当具有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
  这里所说的显著特征,也是我们常说的显著性。商标具有显著性,首先要具有识别性,就是我们通过视觉听觉可以感知到。构成商标的要素便于识别,能够引起消费者的注意,该要素就具有商标的显著性。如果要素本身欠缺商标的显著性,但经过长期实际,具有识别商品来源的作用,也承认该要素具有了商标的显著性。这里所说的要素本身欠缺商标显著性的情况主要指商标法第11条所列:下列标志不得作为商标注册:
  (一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的。
  (二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。
  (三)其他缺乏显著特征的。
  前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。
  如:我们常见的"两面针"牙膏,两面针是牙膏的成分,主要原料,根据规定是不具有商标显著性的,属于上面第(二)条列举情况。但是因其大量宣传使用,在消费者心中已经认为他是牙膏的商标,可以区分于其他品牌的牙膏产品,因此核准注册。
  我们常见的"营养快线"商标,用在相应的食品饮料上,体现他的功能,是不具有显著性的商标。但考虑到商标的大量宣传使用,也已核准注册。
  "正味"饼干的商标,从右读到左为"味正"体现商品特性,在商标的公告期被提出异议,商标局充分考虑到"被异议人已经将‘正味’作为麦片等商品上的商标实际使用多年,并进行了大量的广告宣传,具有了一定的知名度,取得了作为商标应有的显著性。指定使用在第30类麦片等商品上的被异议商标‘正味ZHENG WEI’系在实际使用并取得显著性的基础上的申请注册,‘正味’一词作为该商标的组成部分,其区分商品来源的功能已强于其作为普通商贸用语所具有的直接叙述商品质量、口味等特点的功能"。核准注册。
  二、我们先叙述了不具有商标显著性的情况,这种商标的核准毕竟是个例,那在众多的可以作为商标名称申请注册的情况中,商标的显著性也是有讲究的。有的商标独创性强,显著性比较强,有的商标独创性弱,相对来说显著性就比较弱。下面我们就对商标的显著性进行学术的和实践应用中的情况进行说明:
  根据美国商标显著性理论,显著性比较强的商标有三种:臆造商标、任意性商标、暗示性商标。以文字商标为例,所谓臆造性商标,是指构成商标的文字在词典上没有任何含义。比如冰箱上的"海尔"商标,他在词典中搜索,没有任何的含义解释,是海尔公司这边臆造出的一个商标名称。所谓任意性商标,是指构成商标的单词或者单词组合在词典上有固定含义,但与其指定的商品或者服务无关。例如,使用在"互联网搜索引擎"上的"Yahoo!"商标,Yahoo(谐音雅虎)为我国消费者所熟悉的著名网站之一,该英文词含义为人形兽;苹果商标用在手机上也是这种情况。所谓暗示性商标,是指对其使用商品的性质或者质量具有影射或者暗示作用的商标。比如某些使用在药品上的商标,是用谐音的文字组成的名称,体现的是产品的功效或者针对人群。
  弱商标的常见形态有描述性商标、地名商标和姓氏商标。所谓描述性商标,是指仅仅描述了其使用商品的功能、质量、成份等特点的商标。所谓地名商标,是指描述了商品产地或者服务提供场所的商标。姓氏商标就是以普通姓氏作为商标。对于此类商标,美国专利局是不予核准注册的,除非申请人能够证明该商标已经通过使用取得第二含义,其理由在于可能有众多人同时使用相同的姓氏,允许一个人对姓氏享有商标权,会对其他人带来不公平的后果。
  我国对于这些商标的核准注册也是具有选择性的,所述描述性商标即没有显著特征的情况,只有经过大量使用取得商标显著性才可能核准注册。地名商标则规定县级以上行政区划名称禁止注册,普通的姓氏商标如今也很难核准,仅有个别姓氏,使用人口较少的可以核准注册。
  强商标与弱商标是理论界的划分,美国专利局的审查员在商标审查中并不使用这一术语,而是采用美国商标法上规定的"固有显著性"和"仅具有描述性"等术语。此种分类是以商标与其使用商品或者服务的关系为标准,认为凡本身就具备识别性的商标都属于强商标,而本身不具有识别性、只有通过使用取得第二含义后才能获得注册的商标属于弱商标,较好地解决了商标的可注册性问题,值得借鉴。
  我国《商标法》没有区分商标显著性的强弱,但在行政规章中出现了"商标的独创性"的表述。 "独创性"作为法律词汇本是著作权法对作品的要求,即受著作权法保护的作品必须具有独创性。"显著性"则是商标法对一个标记可以用作商标注册的要求,即申请注册的商标应当具有显著特征,便于识别。
  商标的显著性可以进一步分为两个层次,一是商标标记本身所固有的显著性,即商标文字、图形或者图文组合或者表现形式以及立体商标构造的显著性。二是通过使用取得的显著性,即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。"商标的独创性"是指第一层含义上的商标显著性,有显著性的商标不一定具有独创性。如使用在"葡萄酒"上的"长城"商标具有显著性,但不具有独创性,而使用在"冰箱"上的"海尔"商标既具有显著性,也具有独创性。
  以构成商标的要素本身的创造性为标准,对商标的显著性可做如下划分:(1)构成商标的符号要素为自创无含义的单词或词组、或由动物卡通造型或通过特殊手法表现出的形态的,则属于强商标,例如使用在"冰箱"上的"海尔"商标、使用在"彩色胶卷"上的"柯达KODAK"。商标的固有显著性不仅体现在其要素的内容上,还体现在要素的表现形式上。以文字商标为例,其固有显著性不仅体现在字词组合上,还体现在其表现形式上即含有一定设计成份的字体或者组合形式,如特殊字体、手写体(含签名),毛笔字,艺术设计字体等。一般而言,商标固有显著性越强,获得特殊保护的可能性越大。表现形式上的区分在某些情况下则可以增强商标的区分性,使审查人员在主观上更偏向于核准商标注册的情况(2)构成商标的符号要素为普通有含义的单词或词组、或者由某类商品上常见图形、或由自然界动物的常见形态的,则属于弱商标,例如使用在"葡萄酒"上"长城"商标、使用在"酒"上的"草原"商标。(3)如果商标由不具备显著性的符号构成则不成其为商标,只是符号。此种关于"商标显著性"强弱的区分具有如下意义:
  (一)缺乏显著性的"商标"只有通过实际使用取得显著性后才能获得注册。(第一部分已说明)
  (二)商标显著性的强弱是判断商标区别力需要考虑的重要因素之一。
  以文字商标为例,判断一商标是否具有区别于他商标的区别力,主要比较两商标的发音、含义、字形和整体外观。如果在先注册的商标属于弱商标,则他人通过添加其他构成要素组成新商标,并使其在发音、含义和外观上明显区别于在先注册的商标。以"草原之花"商标异议案为例[详见国家工商行政管理总局商标局(2003)商标异字第00112号《"草原之花"商标异议裁定书》],异议人以被异议商标"草原之花"与其在先注册的"草原"商标近似为由提出异议,被异议人辩称被异议商标突出的是草原上的"花",没有草原的含义,与异议人商标"草原"有明显区别。商标局认为"被异议商标确有‘草原上生长的花’之意,与异议人商标含义不同,而且双方商标文字构成、呼叫和外观明显不同,并未构成使用在类似商品上的近似商标"。如果在先注册的商标属于强商标,则他人即使添加其他要素,也难以在含义上形成明显区别。例如,中山市黄圃镇富贵燃具五金厂在第11类"炉子、煤气灶"等商品上申请注册"海尔公主HAIERGONGZHU"商标,商标局以该商标与海尔集团在同类商品上在先注册的第85625号"海尔Haier"商标近似为由予以驳回。[详见国家工商行政管理总局商标局(2003)商标驳字第3126328BH1号《"海尔公主HAIERGONGZHU"商标驳回通知书》]
  (三)商标的显著性是保护驰名商标需要考虑的重要因素之一。
  我国《商标法》第13条规定:"就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用"。《驰名商标认定和保护规定》第11条的规定,"商标局、商标评审委员会以及地方工商行政管理部门在保护驰名商标时,应当考虑该商标的显著性和驰名程度"。以商标异议案件为例,商标的显著性是判断被异议商标是否构成对异议人商标复制、摹仿和翻译的重要因素之一,这是保护驰名商标应当考虑商标显著性的理由之一。如果异议人商标显著性较弱(如普通有含义词),则被异议人无需复制、摹仿或者翻译就可以选择该词作为商标。换言之,非独创的商标,即使双方商标完全相同,也不能认定构成复制;反之,异议人商标为强商标的,如果双方商标相同或者近似的,则可以认定构成复制。
  三、在对商标显著性进行说明以后,在申请商标注册时,在相同类似商品上的商标申请一定要具有区分性,如果缺乏区分性,在后申请是要驳回的。如果不具备区别性,就容易造成消费者混淆,商标局、商标评审委员会依法予以驳回或者撤销。在侵权案件中,在后使用商标缺乏区别于在先注册商标的显著性,就会被认定为对他人商标权构成侵害。
  此处需要说明者有二:
  第一, 商标的区别性也可以通过实际使用取得
  商标区别性的审查虽然要遵循一定的审查标准和原则,但应当考虑实际使用情况和市场状况。在商标注册申请的实质审查中,商标局有关商标区别性和混淆性的判断只是一种可能性判断,难以顾及实际使用情况。但在异议、评审、侵权案件查处等行政程序和侵权诉讼程序中,尤其应根据被异议人、被申请人和被告一方的请求,综合考虑其商标构成及实际使用情况,从而就其是否通过使用已取得区别性做出判断。例如,在"周大生CHOWTAISENG"商标异议案中[详见国家工商行政管理总局商标局(2003)商标异字第00298号《"周大生CHOWTAISENG"商标异议裁定书》],异议人周大福珠宝金行有限公司以被异议商标"周大生CHOWTAISENG"与其在先注册的"周大福"商标为仅一字之差的人名类商标,指定使用在相同和类似商品上,很可能造成消费者误认为由提出异议。异议人周生生珠宝金行有限公司以被异议商标与其在先注册的"周生生"、"周生生CHOW SANG SANG"商标构成使用在类似商品上的近似商标为由提出异议。依照一般商标近似判断标准,"周大生"与"周大福"两商标虽然均包含"周大"二字,但尾字"生"与"福"在字形、发音上明显有别,一般不判定为近似商标,商标局在裁定中明确认定两商标未构成近似商标。但是,"周大生"与"周生生"两商标均由三个汉字组成,且首尾相同,含义上又无明显区分,一般判定为近似商标。因此,商标局在裁定中只是认定双方因中间文字不同而有所区别,并未做出双方商标未构成近似商标的判断。在本案的裁定中,商标局充分考虑到"被异议人已经大量使用被异议商标,而该异议人未能提供证据证明已经导致消费者的混淆和误认",而且"被异议人生产的‘周大生牌珠宝首饰’曾于2002年6月入选中国中轻产品质量保障中心、世界名优名牌产品推荐中心主办的《中国名优产品》",并认定"通过被异议人的实际使用,已经使被异议商标产生区别于该异议人商标的显著性"。
  此处需要注意,中国中轻产品质量保障中心评定的相关荣誉还是被商标局审查人员认可的。
  第二, 注册商标具有识别性和区别性。
  对商标注册申请,商标局经实质审查(含识别性和区别性审查)认为符合商标法有关规定的,予以初步审定并公告。利害关系人认为经初步审定的商标缺乏识别性或者区别性的,可以提出异议。公告期满没有异议或者虽有异议但经裁定异议不能成立的,予以核准注册。公告期满没有异议,就可以推定社会公众包括利害关系人承认初步审定商标具有识别性和区别性;虽有异议但经裁定异议不成立的,异议人应当履行和服从裁定,承认初步审定的商标具有识别性和区别性。因此,注册商标具有识别性和区别性,使用注册商标无需再经在先商标注册人的许可,当然不构成对他人注册商标专用权的侵害。
  此文参考?国家工商行政管理总局商标评审委员会汪泽《商标显著性研究》